Übernahmeverschulden

Verschulden bei der Übernahme eines VR-Mandats, für das die fachlichen oder zeitlichen Voraussetzungen fehlen, als eigenständiger Anknüpfungspunkt der Verantwortlichkeit nach OR Art. 754.

Definition

Das Übernahmeverschulden, in der lateinischen Tradition als cura in suscipiendo bezeichnet, ist das Verschulden eines Verwaltungsratsmitglieds bereits bei der Übernahme eines Mandats, für das die fachlichen, persönlichen, zeitlichen oder situativen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es ist eigenständiger Anknüpfungspunkt der Verantwortlichkeit nach OR Art. 754, unabhängig davon, ob das Mitglied das Mandat anschliessend formal sorgfältig auszuüben versucht.

Der Gedanke ist einfach. Wer ein Mandat übernimmt, das er erkennbar nicht erfüllen kann, verletzt die Sorgfaltspflicht im Moment der Annahme. Das spätere Bemühen, die fehlenden Voraussetzungen zu kompensieren, kann diesen Anfangsmangel nicht heilen. Das Übernahmeverschulden ist damit eine Vorverlagerung des Haftungsmassstabs auf die Mandatsannahme.

Rechtsgrundlage

Eine ausdrückliche Norm zum Übernahmeverschulden existiert nicht. Es wird aus OR Art. 717 zur Sorgfaltspflicht und OR Art. 754 zur Verantwortlichkeit abgeleitet. Die Schweizer Lehre, insbesondere Forstmoser, Meier-Hayoz und Nobel, hat das Konzept entwickelt und systematisiert. Das Bundesgericht hat es in mehreren Entscheidungen anerkannt, etwa bei Verantwortlichkeitsklagen gegen Strohmann-VR oder gegen fachfremde Personen, die Mandate in komplexen Branchen übernommen hatten.

Die Aktienrechtsrevision 2023 hat das Übernahmeverschulden nicht eigens kodifiziert, aber die Pflichten des VR insgesamt präzisiert, insbesondere bei Liquiditätsplanung und Sanierungsrecht. Damit wurde der Massstab für die fachliche Eignung in finanziellen Krisensituationen indirekt erhöht.

Praxis Schweiz

In der Schweizer Praxis spielt das Übernahmeverschulden in mehreren typischen Konstellationen eine Rolle. Klassisch ist der Strohmann-VR, der formal als Verwaltungsrat im Handelsregister steht, aber faktisch keinen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt. Das Bundesgericht hat solche Konstellationen mehrfach scharf sanktioniert und auch die Strohmänner als faktisch verantwortliche Organe behandelt.

Ebenso problematisch ist die Übernahme zu vieler Mandate. Wer als VR in zehn oder mehr Gesellschaften tätig ist, kann faktisch nicht jedes Mandat mit der erforderlichen Sorgfalt ausüben. In Verantwortlichkeitsklagen wird die Mandatsdichte regelmässig als Indiz für Übernahmeverschulden herangezogen. Der Swiss Code of Best Practice empfiehlt eine Begrenzung, und institutionelle Investoren stimmen zunehmend gegen überlastete VR.

Bei Mandaten in stark regulierten Branchen wie Finanz, Pharma oder Energie ist fachliche Eignung unabdingbar. Wer ein Bankmandat ohne Finanzkenntnisse übernimmt, kann die regulatorischen Pflichten nicht überschauen. Die FINMA verlangt in ihrer Gewähr-Praxis nicht nur Integrität, sondern auch fachliche Eignung. Bei Verstössen drohen Verfahren bis zur Berufsverbote.

Bei Mandatsantritt in Krisensituationen ist besondere Sorgfalt geboten. Eine kurze Due Diligence zu Liquidität, Verbindlichkeiten, Reputationslage und Sanierungsperspektive ist Voraussetzung. Wer ohne Prüfung in eine angeschlagene Gesellschaft eintritt und kurz darauf in den Konkurs schlittert, riskiert Konkursverantwortlichkeitsklagen mit dem Vorwurf, das Mandat hätte nicht angenommen werden dürfen.

Häufige Fehler

Der häufigste Fehler ist die Mandatsannahme aus Gefälligkeit oder finanzieller Motivation, ohne realistische Selbsteinschätzung der eigenen Kompetenz. Besonders Senior-Persönlichkeiten am Karriereende werden oft für Mandate angefragt, deren Branchenspezifik sie nicht beherrschen. Wenn dann Probleme auftreten, ist die Verteidigung schwierig.

Ein zweiter Fehler ist die Vernachlässigung der Due Diligence vor Mandatsannahme. Viele neue VR-Mitglieder lassen sich auf Basis informeller Gespräche überzeugen und prüfen erst nach Antritt die effektive Lage. Wenn dabei kritische Sachverhalte ans Licht kommen, ist der Mandatsantritt bereits erfolgt und die Folgehaftung beginnt.

Weiter wird die Frage der zeitlichen Kapazität oft falsch eingeschätzt. Ein VR-Mandat erfordert je nach Komplexität fünfzig bis hundertfünfzig Tage pro Jahr. Wer dies zwischen einer Hauptbeschäftigung und mehreren anderen Mandaten einbauen will, kommt oft an die Grenze. Im Streitfall wird die Mandatsdichte als Indiz für Übernahmeverschulden gewertet.

Ein weiterer Schwachpunkt ist das Übersehen von Interessenkonflikten bereits bei Mandatsantritt. Wer in einer Konkurrenzgesellschaft tätig ist, ein Lieferantenmandat hat oder familiäre Bindungen zu Stakeholdern hat, sollte die Annahme sorgfältig prüfen oder ablehnen. Spätere Konflikte sind schwer zu managen und können das ganze Mandat belasten.

Abgrenzung

Das Übernahmeverschulden ist abzugrenzen von der allgemeinen Sorgfaltspflicht in der Mandatsausübung. Die Sorgfaltspflicht betrifft das Wie der Mandatsführung, das Übernahmeverschulden betrifft das Ob der Mandatsannahme. Beide können kumulativ verletzt sein, sind aber inhaltlich verschieden.

Es ist auch zu unterscheiden vom Auswahlverschulden, das die Auswahl von Geschäftsleitungsmitgliedern oder Beratern durch den VR betrifft. Beim Übernahmeverschulden geht es um die Selbstauswahl des VR-Mitglieds für das eigene Mandat, beim Auswahlverschulden um die Auswahl Dritter durch den VR.

Schliesslich grenzt sich das Übernahmeverschulden vom faktischen Organ ab. Das faktische Organ ist eine Person, die ohne formale Stellung die Aufgaben eines Organs wahrnimmt. Das Übernahmeverschulden betrifft hingegen ein formal bestelltes Organ, das die Voraussetzungen nicht erfüllt.

Häufige Fragen

Was ist das Übernahmeverschulden?

Das Übernahmeverschulden, auch cura in suscipiendo genannt, ist das Verschulden bei der Übernahme eines Mandats, für das die fachlichen, persönlichen oder zeitlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es ist eigenständiger Anknüpfungspunkt der Verantwortlichkeit nach OR Art. 754 und greift unabhängig davon, ob das Mitglied das Mandat anschliessend sorgfältig ausübt.

Wo ist das Übernahmeverschulden geregelt?

Es gibt keine ausdrückliche Norm, das Übernahmeverschulden wird aus OR Art. 717 zur Sorgfaltspflicht und OR Art. 754 zur Verantwortlichkeit abgeleitet. Die Lehre und Rechtsprechung haben es als eigenständige Verschuldensform anerkannt. Wer ein Mandat ohne die nötigen Voraussetzungen annimmt, verletzt bereits damit seine Sorgfalt.

Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein?

Erforderlich sind fachliche Eignung für die spezifische Branche und Komplexität, persönliche Integrität, ausreichende zeitliche Kapazität, finanzielle Unabhängigkeit, Verständnis der Rechtspflichten sowie das Fehlen unauflösbarer Interessenkonflikte. Wer in einem Bereich tätig wird, in dem ihm jede Grundlage fehlt, handelt schon mit der Annahme pflichtwidrig.

Schützt mangelnde Erfahrung vor Haftung?

Nein. Der Sorgfaltsmassstab ist objektiv. Wer ein Mandat annimmt, muss sich entweder die nötigen Kenntnisse beschaffen oder qualifizierte Beratung beiziehen. Unerfahrenheit ist kein Verteidigungsargument, sondern verschärft den Vorwurf, wenn das Mitglied dies bei Mandatsannahme hätte erkennen müssen.

Wie zeigt sich Übernahmeverschulden in der Praxis?

Typische Konstellationen sind Strohmann-VR ohne reale Mandatsführung, Annahme zu vieler Mandate ohne Zeit für sorgfältige Ausübung, Mandate in stark regulierten Branchen ohne einschlägige Kenntnisse, Mandate bei finanziell angeschlagenen Gesellschaften ohne Sanierungserfahrung oder Annahme trotz erkennbarer Interessenkonflikte.

Was bei Mandatsantritt in einer Krisensituation?

Die Übernahme eines VR-Mandats in der Krise ist nicht per se pflichtwidrig, erfordert aber besondere Sorgfalt. Vor der Annahme ist eine Due Diligence zu Lage, Liquidität und Sanierungsperspektive erforderlich. Wer ohne Prüfung in ein sinkendes Schiff einsteigt und dann die Pflichten nicht erfüllen kann, riskiert Übernahmeverschulden plus Folgehaftung.

Welche Folgen hat Übernahmeverschulden?

Bei nachgewiesenem Übernahmeverschulden haftet das Mitglied nach OR Art. 754 für entstandenen Schaden. Die Business Judgment Rule schützt nicht, weil bereits die Mandatsannahme die Pflichtverletzung darstellt. In Konkursverantwortlichkeitsklagen ist Übernahmeverschulden ein häufiger Anknüpfungspunkt gegen externe oder fachfremde VR-Mitglieder.

Wie kann man Übernahmeverschulden vermeiden?

Bewährt sind eine sorgfältige Due Diligence vor Mandatsannahme, ehrliche Selbsteinschätzung der eigenen Kapazität und Kompetenz, klare Begrenzung der Anzahl Mandate, gezielte Weiterbildung bei Lücken, vorab definierte Beratung bei Spezialthemen, schriftliche Klärung der Erwartungen und Verzicht auf Mandate, bei denen erkennbare Interessenkonflikte bestehen.