Auswahlverschulden (cura in eligendo)

Verschulden des Verwaltungsrats bei mangelhafter Auswahl von Geschäftsleitungsmitgliedern oder externen Hilfspersonen als eigenständiger Anknüpfungspunkt der Verantwortlichkeit nach OR Art. 754.

Definition

Das Auswahlverschulden, klassisch in der lateinischen Tradition als cura in eligendo bezeichnet, ist das Verschulden des Verwaltungsrats bei der Auswahl von Personen, an die er Aufgaben delegiert. Im Vordergrund stehen Geschäftsleitungsmitglieder, daneben aber auch externe Hilfspersonen wie Anwälte, Wirtschaftsprüfer, Personalberater oder spezialisierte Dienstleister. Es ist neben dem Instruktions- und Überwachungsverschulden eine der drei klassischen Säulen der Delegationsverantwortung und eigenständiger Anknüpfungspunkt der Verantwortlichkeit nach OR Art. 754.

Der Gedanke ist klar. Wer Aufgaben delegiert, entlastet sich nur, wenn die Auswahl der Person sorgfältig war. Mangelhafte Auswahl ist eine Pflichtverletzung, unabhängig davon, ob die ausgewählte Person später Schaden anrichtet. In der Praxis verschmilzt das Auswahlverschulden allerdings oft mit dem Folgeschaden, weil schlechte Auswahl typischerweise zu konkretem Schaden führt.

Rechtsgrundlage

OR Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 nennt die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und Vertretung betrauten Personen als unübertragbare Aufgabe des VR. OR Art. 717 verankert die Sorgfaltspflicht. OR Art. 754 sanktioniert die Verantwortlichkeit. Aus diesen Bestimmungen leitet die Schweizer Lehre das Auswahlverschulden als eigenständiges Verschuldensmerkmal ab.

Das Bundesgericht hat das Konzept in mehreren Entscheidungen anerkannt, etwa bei Verantwortlichkeitsklagen gegen VR, die einen vorbestraften oder fachlich ungeeigneten CFO eingestellt hatten, oder bei der Mandatierung von Anwälten mit erkennbaren Interessenkonflikten. Bei börsenkotierten Gesellschaften kommen Anforderungen aus dem Swiss Code of Best Practice hinzu, der strukturierte Auswahlverfahren empfiehlt.

Bei Finanzinstituten verlangt die FINMA-Gewähr-Praxis besondere Sorgfalt bei der Auswahl von Geschäftsleitungsmitgliedern und VR-Mitgliedern, mit dokumentierter Prüfung der fachlichen und persönlichen Eignung.

Praxis Schweiz

In der Schweizer Praxis hat sich für die Auswahl von Geschäftsleitungsmitgliedern ein strukturierter Prozess etabliert. Am Anfang steht ein Anforderungsprofil, das fachliche, persönliche und kulturelle Anforderungen definiert. Bei wesentlichen Positionen wird in der Regel ein spezialisierter Personalberater beigezogen, der eine Longlist erstellt, Kandidaten qualifiziert und Referenzen einholt.

Die Endauswahl erfolgt typischerweise durch ein Nomination Committee oder einen ad-hoc-Ausschuss des VR. Mehrere Interviews, Assessments und Hintergrund-Checks sind Standard. Bei sensiblen Positionen wie CFO, CEO oder Compliance Officer werden Background Checks durch spezialisierte Anbieter durchgeführt, die Strafregister, Sanktionslisten, Medien-Berichte und allenfalls finanzielle Verhältnisse prüfen.

Bei externen Beratern und Mandatsträgern hat sich eine ähnliche Sorgfalt etabliert. Anwaltskanzleien werden zu Konfliktprüfung und Spezialisierung befragt, Wirtschaftsprüfer im Hinblick auf Unabhängigkeit und Qualifikation. Bei sensiblen Mandaten wie forensischen Untersuchungen oder Sanierungsberatungen ist die Auswahl besonders kritisch und im VR-Protokoll zu dokumentieren.

Bei der Wahl von VR-Mitgliedern ist primär die Generalversammlung zuständig, der amtierende VR bereitet aber regelmässig die Vorschläge vor und trägt entsprechend Verantwortung für die Qualität der Kandidaten. Board-Search-Prozesse, Diversity-Kriterien und Board-Skills-Matrizen sind Teil einer professionellen Auswahlstruktur.

Häufige Fehler

Der häufigste Fehler ist die Auswahl im persönlichen Netzwerk ohne strukturierten Prozess. Wenn der CEO einen Bekannten als CFO vorschlägt und der VR diesem Vorschlag folgt, ohne eigene Prüfung, ist die Verantwortung beim Auftreten von Problemen kaum mehr zu verteidigen. Persönliche Bekanntheit ersetzt keine professionelle Eignungsprüfung.

Ein zweiter Fehler ist die unkritische Übernahme von Empfehlungen externer Personalberater. Diese können wertvoll sein, ersetzen aber nicht die eigene Beurteilung des VR. Bei vorgelegten Kandidaten muss der VR die Prüfungsmethodik des Beraters verstehen und allenfalls vertiefen.

Weiter wird das Thema Background Check oft vernachlässigt. Bei Positionen mit Vermögensverantwortung sind disziplinarische, strafrechtliche oder regulatorische Vorvorgänge zentral. Wer auf solche Prüfungen verzichtet und es kommt zu Veruntreuungen, ist im Konkursfall sofort dem Vorwurf des Auswahlverschuldens ausgesetzt.

Ein weiterer Schwachpunkt ist die ungenügende Dokumentation. Wenn der Auswahlprozess nicht protokolliert ist, kann der VR im Haftungsfall die durchgeführten Prüfungen nicht belegen. Ein Aktenvermerk mit Anforderungsprofil, Kandidatenvergleich, eingeholten Referenzen und Begründung der Entscheidung schützt im Streitfall.

Abgrenzung

Das Auswahlverschulden ist abzugrenzen vom Instruktionsverschulden. Das Auswahlverschulden betrifft die Selektion der Person, das Instruktionsverschulden betrifft die Anweisung an die ausgewählte Person. Beide ergänzen sich, sind aber inhaltlich verschieden. In der Praxis treten sie oft kumulativ auf.

Es ist auch zu unterscheiden vom Überwachungsverschulden. Auch die Überwachung der einmal ausgewählten Person ist Teil der Delegationsverantwortung. Wer schlecht auswählt, schlecht instruiert und schlecht überwacht, verletzt drei separate Pflichten und haftet entsprechend mehrfach begründet.

Schliesslich grenzt sich das Auswahlverschulden vom Übernahmeverschulden ab. Das Übernahmeverschulden betrifft die Auswahl des eigenen Mandats durch das VR-Mitglied selbst, das Auswahlverschulden die Auswahl Dritter durch den VR. Beide stammen aus der gleichen Lehre der Sorgfaltspflicht bei Mandatsannahme und Delegation.

Häufige Fragen

Was ist das Auswahlverschulden?

Das Auswahlverschulden, klassisch cura in eligendo genannt, ist das Verschulden des VR bei mangelhafter Auswahl der Personen, an die er Aufgaben delegiert, namentlich Geschäftsleitungsmitglieder, externe Hilfspersonen und Berater. Es ist eigenständiger Anknüpfungspunkt der Verantwortlichkeit nach OR Art. 754.

Wo ist das Auswahlverschulden geregelt?

Es leitet sich aus OR Art. 716a Ziff. 4 zur Wahl der Geschäftsleitung, OR Art. 717 zur Sorgfaltspflicht und OR Art. 754 zur Verantwortlichkeit ab. Eine eigenständige Norm existiert nicht. Lehre und Rechtsprechung anerkennen das Auswahlverschulden als zentrale Komponente der Delegationsverantwortung.

Welche Kriterien gelten für die sorgfältige Auswahl?

Erforderlich sind fachliche Eignung für die Position, Führungskompetenz, Integrität, Vereinbarkeit mit der Unternehmenskultur, Fehlen disqualifizierender Vorgeschichten und ausreichende zeitliche Kapazität. Bei kritischen Positionen wie CEO oder CFO ist eine strukturierte Suche, eine Background-Check und allenfalls die Beiziehung externer Personalberater geboten.

Wie zeigt sich Auswahlverschulden in der Praxis?

Typische Konstellationen sind die Anstellung eines CFO ohne Prüfung disqualifizierender Vorfälle, Berufung eines CEO ohne Branchen-Erfahrung in kritischer Lage, Engagement externer Berater ohne Eignungs- oder Unabhängigkeitsprüfung sowie Mandatierung von Anwälten oder Wirtschaftsprüfern bei bestehenden Interessenkonflikten.

Welche Rolle spielen Background Checks?

Bei wesentlichen Positionen sind strukturierte Background Checks Standard: Verifikation von Lebenslauf, Referenzauskünfte, Prüfung auf Strafregisterauszüge, Compliance-Datenbanken, Medien-Screening und allenfalls Vermögensverhältnisse. Wer auf solche Prüfungen verzichtet und es ergeben sich später Probleme, riskiert den Vorwurf des Auswahlverschuldens.

Was bei extern beauftragten Beratern?

Auch bei der Mandatierung von Anwälten, Wirtschaftsprüfern oder Spezialberatern besteht Auswahlverschulden, wenn diese ungeeignet sind oder Interessenkonflikte haben. Bei kritischen Fragen wie Sanierungen, M&A oder Compliance-Verfahren ist die Eignung sorgfältig zu prüfen und die Mandatierung im Protokoll zu dokumentieren.

Welche Folgen hat Auswahlverschulden?

Bei nachgewiesenem Auswahlverschulden haftet der VR nach OR Art. 754 für den Schaden, den die schlecht ausgewählte Person verursacht. Die Business Judgment Rule schützt nicht vollständig, weil bereits der Auswahlprozess als pflichtwidrig qualifiziert wird. Bei Folge-Schaden durch die ausgewählte Person greift die Haftung kumulativ.

Wie dokumentiert man eine sorgfältige Auswahl?

Im Protokoll sind das Anforderungsprofil, der durchgeführte Suchprozess, geprüfte Kandidaten, eingeholte Referenzen, beigezogene Berater sowie die Entscheidungsgründe festzuhalten. Bei externen Beratern werden Eignungs- und Konfliktprüfungen vor Mandatserteilung dokumentiert. Diese Dokumentation ist im Haftungsfall der zentrale Entlastungsbeweis.